Artículo publicado en la Edición Nº 4 de la Revista Digital ElDerechoInformatico.com.-

Su autor es Luis Manuel Tolmos, Abogado, Especialista en Derecho Informático. CEO Escrow Spain. info@escrowspain.com

El contrato de Escrow: una solución frente a las pruebas de autoría y competencia desleal y como garantía entre desarrollador y cliente. (Parte 2*)

*El presente artículo es el segundo de una serie de 3 escritos por el autor en exclusiva para la revista ElderechoInformatico.com

Las pruebas de autoría son cruciales a la hora de poder demostrar la autoría de una programa informático. Tanto en las licencias GPL como en las licencias de software propietario se hace alusión a la autoría del programa, con independencia de la posterior licencia que se decida escoger.

Actualmente, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual plantea la siguiente cuestión: “¿Necesita usted realmente una patente para una invención asociada a una aplicación o un sistema informáticos? Piénselo dos veces antes de preparar la solicitud de patente.”1
En muchos países los programas informáticos, ya sean en su forma de código fuente o como objetos, están protegidos por el derecho de autor. La mayor ventaja de este tipo de protección es su sencillez, puesto que la protección mediante el derecho de autor es automática, comenzando desde el mismo momento en que se crea una obra, y sin depender de ninguna formalidad como el registro o el depósito de ejemplares de la obra de que se trate en ninguno de los 151 países que son parte en el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas de 9 de septiembre de 1886 –ello sin perjuicio de que, como se expone más adelante en el presente artículo, un registro o depósito es altamente aconsejable al efecto de preconstituir pruebas de autoría–. Asimismo, el titular de un derecho de autor goza de un período de protección relativamente largo, que dura, por lo general, toda la vida del autor más otros 50 años o, en determinados países, 70 años después de fallecido el autor.
Sin embargo la realidad es otra, los desarrolladores frecuentemente se encuentran con problemas en el mercado al no tener las pruebas de autoría de su programa informático. Si bien la protección nace desde el mismo momento en que la obra se ha creado: “cómo probar que la hicimos nosotros?”.
Existen varios procedimientos en esta materia, todos en función de la fuerza ejecutiva ante un procedimiento judicial.
El hecho del que partimos es que no se protegen las ideas sino la expresión de las mismas… entonces, ¿qué es lo que estoy probando, un libro , un cd, un pendrive? Realmente la expresión de la idea se traduce y es accesible al público, al mercado y a los usuarios sobre el soporte que la contiene y éste y no otro es lo que debemos “probar”.
Como segundo aspecto, una vez que sabemos que el soporte es lo que vamos a “alimentar de contenido” con nuestras ideas para “tangibilizarlas”, lo lógico es que plasmemos o almacenemos en ese soporte todos los componentes del programa de ordenador, desde el código fuente, autoejecutables, código objeto, manuales de usuario, diagramas de flujo, arquitectura, etc.. así como la información sobre la versión que hemos almacenado en dicho soporte.
Pero, ¿es suficiente con haber incluido todo lo anterior para tener la prueba de autor? La respuesta es negativa, dado que precisamos que exista un “sello temporal y territorial” que nos ayude a identificar que en este lugar y en esta fecha almacenamos esta información, que podrá coincidir o no con el de la fecha de creación del programa de ordenador.
Por lo tanto ya sabemos que si estamos protegidos desde la creación de la obra, existe una prueba que puede ser de fecha diferente e incluso de lugar desde el que desarrollamos el programa.
Los métodos para que dicho sello se incluya en nuestro soporte donde hemos almacenado el programa de ordenador, podrá realizarse por ejemplo con un autoenvío con del soporte en un sobre cerrado a la dirección a la que deseemos que quede constancia a efectos de competencia jurisdiccional y lograremos con ello un sello que esté lacrado o impreso por la estafeta o agencia de correos.
Sin embargo este sistema presenta varios problemas, entre ellos el de la competencia jurisdiccional al depender desde donde se realice el envío del sobre y al destino. Del mismo modo no considero que sea una prueba lo suficientemente fuerte en un procedimiento judicial, al ser un proceso susceptible de ser manipulado por el autor incluso pudiendo desprecintar el sobre e introducir de nuevo otro contenido.
La siguiente prueba es la mas corriente y es la del registro del programa informático en el organismo público competente. Si bien este sistema ofrece las máximas garantías de la prueba a efectos del lugar y momento en el que se deposita, sin embargo ofrece problemas por la excesiva burocracia y posible falta de confidencialidad.El tercer método es mediante un depósito notarial –escrow unitario-, que incluso nos podría beneficiar si en un futuro debemos entregar el código fuente a nuestro cliente, ofreciéndole las máximas garantías de confidencialidad.
A mi juicio, lo más importante es que una vez seleccionado al Notario, el desarrollador pueda incluir en el disco duro de almacenamiento del contenido del programa informático que detallamos con anterioridad, nuevas pruebas que describan el producto, incluso sería válida una autograbación en video explicando el programa, evitando así tener que escribir todo el detalle sobre el origen de la idea. Y un truco para todos los desarrolladores es que, incluyan una “muesca” que posteriormente se “identifiquen subrayándolas” frente al Notario, de tal forma que si en un futuro se viera plagiado, el nuevo programa plagiado o “pirata” arrastrará dichas “muecas” en el programa, siendo reconocibles en un proceso judicial ante el Juez, mostrando el documento notarial donde se identificaron dichas muescas. Las principales ventajas son que el Fedatario Público es “neutral y tercera parte confiable” al mismo tiempo que se puede “apostillar la escritura notarial” teniendo efectos internacionales ante los países firmantes del Convenio de la Haya.

Siguiente n3: Las modalidades de Escrow

- Continúa en la próxima edición -

Autor: Luis Manuel Tolmos