“UNA VISIÓN PROPEDEÚTICA DEL DELITO DE SEXTING EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL”
El desarrollo tecnológico ha conllevado y sigue así haciéndolo cambios de comportamiento en adultos, también jóvenes (y menores de edad). Este trabajo explica someramente la práctica de lo que de manera coloquial se denomina “Sexting”, es decir, el envío de imágenes y fotos en postura sexual o provocativa dirigida a un tercero, por medio de la webcam o del teléfono móvil en sí. Este vocablo es la fusión de “sex” (sexo) y “texting” (texto) y su principal repercusión es el mayor grado de afectación hacia un colectivo como el de los menores de edad, que por su todavía escaso desarrollo de la personalidad no son capaces de calibrar todos y cada uno de los perjuicios que esta práctica lleva implícita. Muchas veces se hace para impresionar a alguien al que se conoce desde hace tiempo, a una expareja o compañeros de instituto o de trabajo.
En los supuestos de chicos cuyas edades oscilan entre los 12 y los 16 años, la gravedad es aún mayor, dado que no conocen la relevancia de su privacidad. Una relación entre el que genera estas imágenes y el que la recibe queda reducida exclusivamente a un ámbito de dos personas: el emisor y el receptor. Hasta aquí no cabe ningún tipo de problema; la persona que ha realizado dichas fotos o el video (o conjuntos de ellos) tiene la única intención de compartir esas imágenes con el que la recibe; por tanto se presume que no ha otorgado un consentimiento efectivo para la cesión o reenvío de las imágenes recibidas a terceras personas, salvo excepciones que siempre puede haberlas.
Tal vez por razones de descaro, de ser una persona despechada, por ira, venganza o por impresionar a los demás, se suelen reenviar las imágenes a otro tipo de personas generando un daño irreparable hacia el protagonista de los videos. Decimos que es irreparable porque todos aquellos que en mayor o menor medida han tenido cierto contacto, bien con las redes sociales, bien a través de telefonía móvil y créannos, son ya muchos los que están conectados a estos vehículos transmisores de información instantánea, conocen que todo dato que pase a una colectividad virtual en ésta se queda. Existen opciones varias que explicaremos posteriormente. Tan sólo pretendemos dejar claro que un receptor de un video o foto (sext) de alguien de su entorno en una pose crítica para muchos, puede hacerse viral, es decir, conocido por muchos o siendo más bien justos: conocido por todos, salvo que quieran algunos desvincularse de estas nuevas tendencias sociales, algo que se antoja como prácticamente imposible viniendo de las nuevas generaciones que poseen un conocimiento mayor si cabe que sus padres.
El problema que se suscita en primer grado, no está tan engarzado con el Derecho, sino más bien con cuestiones de índole psíquica. No sería la primer ni única vez que protagonistas jóvenes de estos sexts (en la mayoría de las ocasiones mujeres), han optado por el suicidio, debido a la no superación de reacciones provocadas a un nivel social por sus actos cometidos: depresión, ansiedad, fobias, estigmatización, pérdida definitiva de reputación según determinados ámbitos y que trasladan al protagonista emisor el blanco de todo tipo de críticas. Es más que recomendable que no sólo nos decantemos por una vía represora y/o sancionadora; cometido del Derecho Penal, también ha de hacerse hincapié como la prevención para eludir en última instancia la intervención jurídica y que en el caso de nuestro Derecho español tipifica estas conductas hasta con penas de prisión.
De manera diáfana lo expone el artículo 197.7 del Código Penal al afirmar: “Será castigado con pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad de esa persona. La pena se impondrá en su mitad superior cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aún sin convivencia, la víctima fuera menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o los hechos se hubieran cometido con una finalidad lucrativa”.
Pero el problema del Sexting no finaliza aquí; debemos entender la estrecha relación que existe entre esta nueva figura delictiva y los derechos recogidos en el artículo 18.1 de la Constitución española; a saber: honor, intimidad personal y familiar y propia imagen. Los textos en los que debemos basarnos son la Carta Magna como acabamos de mencionar y la no tan reciente Ley Orgánica 1/1982, de Protección Civil del Derecho al Honor, la Intimidad y la Propia Imagen.
Por todos es conocido que la intimidad es el ámbito más reservado de una persona. La sexualidad forma parte de ésta, aunque no deben descartarse otros escenarios como puede ser el consumo habitual de drogas o el alcoholismo; facetas que también influyen en el área al que nadie tiene derecho a saber, como a su vez perteneciente al honor de la persona, si lo consideramos como la reputación, fama o estimación.
La legislación penal actual ha colocado el tipo en el artículo 197.7 CP, pero anteriormente en fase de tramitación parlamentaria, par de la doctrina mostraba cierto desencanto con una protección jurídico penal por esta clase de actos. No podemos poner en duda el daño que reviste para la víctima la difusión masiva de sus imágenes o videos en redes sociales, sin olvidar la inconsciencia que muchos jóvenes poseen con la producción de estos videos (siempre de carácter casero y de rápida elaboración), de ahí que la tarea de asunción de responsabilidades por parte de los menores de edad es algo esencial, para que en lo sucesivo abandonen de manera definitiva estas actitudes. Tan nociva es desde un punto de vista la conducta de la que puede ser la víctima como de la persona que recibe los sexts y lejos de los que conforma la prudencia, no solo no borra los datos, sino que a la vez los reenvía a terceros ocasionando un daño mayor. Obviamente no es lo mismo un reenvío a dos amigos reduciéndolo a un círculo más bien cerrado que el envío a una red social en la que participan millones de personas, por eso los jóvenes en un supuesto de este tipo deben valorar y mucho el perjuicio generado a la víctima en aquello foros donde pueden consultarse múltiples videos similares con un punto en común: el despertar un deseo sexual en aquel que se convierte en mero espectador.
Es aconsejable en el Sexting que la persona que ha recibido esos videos los anule lo más rápido posible o incluso que pueda ponerse en contacto con el centro escolar en caso que la víctima sea aun adolescente; eso sí, siempre con la ayuda de un adulto cuyo acompañamiento es más llevadero, presuponiéndose por su edad un mejor conocimiento de los riesgos que existen a la hora de difundir una información de carácter privada. En mi opinión, creo que la persona recibidora de esos videos solo podría responder personalmente si el acceso a esas imágenes fuera no consentido. En esta realidad no ha sido así, puesto que la víctima parte de una cuasi seguridad que demuestra ante los demás; los ha enviado sin mediar coacción o error alguno. Si la persona que recibe el Sexting, que adopta una postura pasiva, decide borrar esos datos, el problema finaliza en ese mismo momento, pero la casuística demuestra una realidad totalmente opuesta cuando atendiendo a los foros de imágenes o a los círculos de pornografía, es más que probable que puedan aparecer imágenes de personas a las que conocemos de un entorno más bien cercano.
Se ha hecho un gran favor a la sociedad esta regulación ex novo de este tipo de conductas, era más que conveniente, lo que no sabemos todavía es el desenlace que puede tener para muchas de estas víctimas de cara a los responsables de las webs que incorporan las fotos “colgadas” por terceros y no precisamente por el protagonista de las mismas. La persona autora de los sexts no va a ser ingenua como para colgar unas fotos a sabiendas de un perjuicio que puede llegarle a ella. Por estadística, podremos encontrar en la vida un grupo de jóvenes que poco teman a la opinión ajena y como nada tienen que perder adoptan en su caso conductas muy arriesgadas; ya lo es, de hecho enviárselo a personas de su entorno con el peligro de una acción malintencionada, como para situarse en un ciberescaparate y por tiempo indefinido.
La Ley Orgánica de Protección de Datos del año 1.999, (LOPD), asegura que la imagen de una persona física es un dato personal y por tanto para iniciar un tratamiento de éstos es relevante haber recabado el previo consentimiento de los interesados. Suponiendo que el adolescente que ejerce la práctica del Sexting encuentra sus videos almacenados en una red social, tiene a su favor varias opciones de defensa, por un lado presentar una denuncia ante el Grupo de Delitos Telemáticos de la Guardia Civil (o la Brigada de Investigación Tecnológica de la Policía Nacional) o contar con ciertas antelación con una resolución administrativa o judicial favorable a sus intereses para ejercer ese derecho de cancelación que toda persona merece. Según la LOPD el consentimiento ha de ser: libre, inequívoco, específico e informado.
En la mayoría de las ocasiones, tal beneplácito es inexistente, por lo que su tutela jurídica le posibilita para ponerse en contacto con los administradores de la web para que eliminen esos contenidos totalmente ilícitos.
La ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico de España (LSSICE) en lo concerniente a los Prestadores de Servicios regula una responsabilidad y una excepción a ésta. Para el tema que aquí exponemos del Sexting nos interesa fundamentalmente en qué supuestos los Prestadores se ajustan a una responsabilidad, bien civil, penal o administrativa. Esos dos requisitos o supuestos como decimos son los siguientes: por un lado el denominado “conocimiento efectivo”; tal vez el más importante de ambos. Ese conocimiento efectivo se llega a él desde el instante en que la víctima presenta alguna de las dos resoluciones antes aludidas. Los responsables del canal o de la red social examinarían estas resoluciones y en virtud de la ley y a tenor del artículo 16.1 de la LSSICE eliminarían los contenidos del Sexting hechos tiempo atrás o bien tendrían que evitar el acceso de los internautas a estas imágenes o fotos.
El segundo de los requisitos viene dado por lo que se llama el carácter manifiestamente ilegal de lo que es susceptible de ser visualizado. No es complicado a mi modo de ver realizar un rápido análisis para deducir la legalidad o ilegalidad de las fotos. En este segundo requisito, si las imágenes fueran de una claridad meridiana la presentación de una resolución de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD). Como los foros son distintos los unos de los otros y para evitar sorpresas de última hora conducentes a un nerviosismo sobre la mayor viabilidad de mantener esas fotos expuestas, es por lo que se aconseja (aun mostrando una ilicitud totalmente visible a todas), presentar una sentencia que reforzarse en cierto modo la petición emanada de la víctima.
Pedro Jesús Macías Torres
Sevilla – Marzo 2017
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