JURISPRUDENCIA – P. P. C/ YAHOO DE ARGENTINA S.R.L. S/DAÑOS Y PERJUICIOS

Interesante fallo condenatorio a Yahoo de Argentina donde lo condenan a pagar $50.000 a una modelo por no haber removido comentario injuriantes sobre su persona; no obstante deja asentado que no era lógico imponer la obligaciòn de monitorear la web diariamente : “la obligación sistemática de monitorear todas las páginas existentes en internet a fin de ejercer un filtrado previo”.-

CAUSA N° 9847/2007 – S.I. – PRETE PRISCILA C/YAHOO DE ARGENTINA S.R.L. S/DAÑOS Y PERJUICIOS

Juzgado N° 10

Secretaría N° 19

En Buenos Aires, a los 6 días del mes de septiembre de 2012, se reúnen los jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, para dictar sentencia en los autos mencionados en el epígrafe y, de conformidad con el orden del sorteo efectuado, la doctora María Susana Najurieta dijo:

1. 1. La sentencia de fs. 1400/1411 rechazó la demanda promovida por la señorita Priscila Prete contra Yahoo de Argentina S.R.L. por resarcimiento de daños y perjuicios y cese del uso antijurídico de su nombre e imagen en los listados resultantes de los motores de búsqueda de la demandada, con distribución de costas en el orden causado.

Para así resolver, la señora Juez de primera instancia examinó los presupuestos de toda responsabilidad y las características técnicas de la actividad desarrollada por la demandada y comprometida en este litigio, y concluyó que, en cuanto a la conducta como “buscador” de sitios, la demandada no había incurrido en culpa o dolo pues había actuado con prontitud al ser notificada por la actora sobre los sitios donde aparecían contenidos injuriosos u ofensivos para la demandante. Agregó que no era razonable la pretensión de obtener un “bloqueo genérico” pues la actividad del buscador de sitios en Internet merecía protección constitucional por involucrar el derecho a dar y a recibir información. En cuanto al “buscador de imágenes”, la sentencia descartó que se hubiese configurado un supuesto de captación indebida de imágenes de la actora en los términos del art. 1071 bis del Código Civil. Destacó que la conducta no podía calificarse de antijurídica, pues es libre la publicación del retrato o imagen de la persona cuando se relaciona con fines culturales o con acontecimientos que hubieran ocurrido en público. Tampoco estimó que se incurría en conducta antijurídica por la reproducción de los llamados “thumbnails”, puesto que esta modalidad debía quedar amparada en la excepción de “uso leal” de la Convención de Berna y, por lo demás, la prueba producida revelaba que las fotografías utilizadas ya habían sido publicadas a raíz de la actividad de la actora como modelo. En suma, rechazó la demanda de resarcimiento de daños, con distribución de las costas por su orden.

2. Este pronunciamiento fue apelado por la parte demandante, cuyo recurso fue concedido a fs. 1424. La expresión de agravios corre a fs. 1436/1488 y recibió la contestación de fs. 1490/1505.
3. La parte demandante solicita la revocación de la sentencia, a la que considera arbitraria por vicio de incongruencia, por prescindencia de las pruebas producidas en la causa y por haber soslayado la solución normativa específica para el caso, como así también la corriente jurisprudencial dominante.

Sus numerosos reproches pueden ser presentados de la siguiente manera: a) la sentencia trata equivocadamente la responsabilidad por los contenidos –injuriosos, ofensivos– de los sitios a los que derivan las herramientas jurídicas implementadas por la demandada, en tanto esa materia no fue propuesta a juzgamiento, puesto que se trata de la responsabilidad de Yahoo de Argentina SRL por sus propios contenidos, esto es, los resultados que anexa o inserta en su propio espacio; b) la señora juez a-quo soslaya la responsabilidad de la demandada como administradora de una herramienta riesgosa, en los términos del artículo 1113 del Código Civil, y como organizadora de un “espacio que facilita las violaciones de derechos fundamentales”, c) por su carácter de profesional de la tecnología, con evidente superioridad frente al usuario ofendido por las conductas antijurídicas, es irrazonable imponer a la actora la carga de denunciar e identificar los URLs de los sitios; por lo demás, del expediente de medidas cautelares resulta el comportamiento incumplidor y poco diligente frente a la orden de suspender los lazos de vinculación con los sitios de contenidos injuriantes; d) es equivocada la interpretación que la sentencia efectúa sobre los “buscadores de imágenes”, sin tomar en cuenta la violación al art. 31 de la ley 11.723 y efectuando analogías –el “derecho de cita”– con situaciones claramente disímiles; y e) la sentencia se aparta de las conclusiones del dictamen pericial –en la especialidad informática–, en donde la experta manifestó que la demandada está en condiciones técnicas de controlar y bloquear los resultados dañosos.

4. Diré, en primer lugar, que deben desestimarse los reproches del recurrente, desarrollados en forma extensa y confusa, respecto de diversos vicios de la sentencia, que identifica como falta de congruencia, erróneo enfoque de la pretensión deducida e incoherencia entre los considerandos y la resolución final.

Entiendo que la señora Juez ha delimitado claramente el alcance del conflicto –confr. el segundo párrafo del considerando 1°, fs. 1402vta.– y ha discernido los presupuestos de toda responsabilidad enfocando la conducta antijurídica que pudiera ser atribuible a la demandada. En esa tarea diferenció claramente la conducta de los titulares de las páginas de contenidos injuriantes y lesivos de derechos fundamentales –que no fueron demandados en este expediente y cuya responsabilidad es materia completamente ajena a este litigio–, de las conductas del proveedor de un tipo de servicios de intermediación en línea, a saber, el proveedor de motores o herramientas de búsqueda –o buscadores– y de hipervínculos que permiten acceder a la página de origen del contenido. En modo alguno se ha resuelto sobre la responsabilidad de los buscadores por “los contenidos de los sitios creados por terceros” (fs. 1455). Se trata claramente de juzgar la conducta de la parte demandada, que provee servicios de localización de sitios y anexión o exposición de resultados de búsqueda, que –en la impugnación de la actora– contribuirían a la comisión de los actos ilícitos por parte de terceros y favorecerían la propagación del daño.

5. 5. El expediente n° 8415/07 de medidas cautelares fue iniciado el 8/6/2007 con la pretensión de lograr el dictado de una medida cautelar innovativa urgente que quite toda referencia que permita identificar el nombre de la actora a través de los vínculos y enlaces del servidor, con cualquier sitio de contenido pornográfico, de acompañantes, venta de sexo, venta de elementos sexuales, prácticas sexuales y cualquier otra actividad sexual. A fs. 70vta. de esa causa se solicitó la eliminación inmediata de todos los sitios de contenido sexual que se vinculan con el nombre, persona e imagen de la actora, y se hizo expresa reserva de reclamar daños y perjuicios por el uso indebido de la imagen, fotografías y nombre, en violación del art. 31 de la ley 11.723. La medida cautelar fue dictada el 31 de agosto de 2007 bajo caución juratoria, y fue notificada el 18 de septiembre de ese año (fs. 96vta.). Tras vicisitudes que serán examinadas más adelante, la parte demandada demostró el 28 de noviembre de 2007 que no aparecían los sitios cuestionados en los listados de resultados anexados por los buscadores de Yahoo de Argentina S.R.L. La actora reconoció que esta situación se mantenía al 31 de marzo de 2008 y no se ha demostrado modificación de tal estado con posterioridad. Al tiempo del dictamen pericial, la experta informó que al realizar búsquedas web y de imágenes con el nombre y apellido de la actora, la demandada se abstiene de mostrar resultados por orden judicial (fs. 689).

El expediente n° 9847/2007 fue promovido el 18/9/2007 y la pretensiones deducidas pueden sintetizarse en las siguientes: a) se condene a la demandada a tomar las medidas técnicas y organizativas a fin de evitar que a través de sus buscadores pueda hacerse vinculación entre el nombre e imagen de la actora y sitios de contenido pornográfico y de oferta de sexo y similares; b) se condene al cese de uso antijurídico y no autorizado de la imagen y del nombre de la actora; y c) se condene a la demandada a resarcir los daños y perjuicios –apreciados estimativamente en $ 100.000– por haber procedido al uso comercial y no autorizado de la imagen de la actora y por haber avasallado sus derechos personalísimos a raíz de la vinculación de su nombre e imagen con los sitios cuestionados. En la conclusión de su memorial de agravios, la actora insiste en que reclama la condena de Yahoo de Argentina S.R.L. por la actividad de sus motores de búsqueda, específicamente por los contenidos que ofrece en los resultados del funcionamiento de tal herramienta, pues –afirma– la demandada conoce de antemano los contenidos de los sitios creados por terceros, los preselecciona y se reserva la facultad discrecional de modificarlos en cualquier momento (fs. 1487 vta.). Solicita, en suma, que el Tribunal revoque la sentencia de primera instancia y dé favorable acogimiento a la demanda, en todas sus partes, más las costas del litigio.

6. El servicio de intermediación que prestan los motores de búsqueda consiste en lo siguiente: a partir del ingreso por el internauta de una determinada palabra en el “índice de búsqueda” del sitio Internet, se le permite conocer –y acceder, mediante la presentación de un “link”– a sitios de Internet de terceros que contengan la palabra ingresada por el usuario y, en su caso, imágenes asociadas o en coincidencia con dicha palabra. Cuando un usuario busca información, el buscador consulta su base de datos –que es actualizada periódicamente– y presenta los resultados según su relevancia (fs. 627). El buscador sitúa el web site en una posición y categoría dentro de su página de resultados para determinados términos, frases claves y criterios de búsqueda. Consta que se ha desarrollado tecnología para que los titulares de los sitios contraten onerosamente una “ubicación determinada” de su página en los resultados, llamados “resultados patrocinados” (fs. 629), y también para que los titulares de los sitios logren que su página no sea cargada o indexada por los rastreos de los robots de búsqueda (fs. 639).

La experta en informática sostuvo que, en el caso de la demandada, la búsqueda, identificación, recuperación y distribución de la información es realizada por un rastreador o “crawler” en forma automática y sin intervención humana. Este sistema no realiza un análisis semántico del contenido de las páginas, sino que toma sólo palabras sin conectores lógicos (no interpreta significados de frases), en una búsqueda automática e independiente de la voluntad humana. Aclaró que este rastreador (llamado SLURP) fue desarrollado por un equipo de programación (seres humanos) y que es probable que este equipo tenga la posibilidad de modificar el funcionamiento del rastreador, sin bien no pudo constatar este dato fehacientemente (fs. 635).

La experta ha informado, asimismo, que ningún sistema de filtrado o bloqueo es infalible porque son desarrollados por seres humanos y eso los hace vulnerables (fs. 703/704). También ha ilustrado al Tribunal sobre distintos procedimientos implementados por la demandada para reportar abusos, a saber, el previsto en el punto 22 de las condiciones de servicio de Yahoo! de Argentina para realizar reclamos por infracción a derechos de autor o de propiedad intelectual (fs. 631). Se ha referido, asimismo, a las opciones para reportar abusos o denuncias de “spam”. La señora perito Lucila Anderson aclaró que la leyenda: “Las imágenes que encuentres en Yahoo! Búsqueda de Imágenes pueden estar protegidos por su correspondiente copyright (derechos de autor). Yahoo! No tiene la propiedad, ni controla estas imágenes, por lo que no podemos garantizarte el derecho a usarlas de otro modo que no sea su simple visualización…” no aparece en los resultados del buscador de imágenes, sino en las condiciones de uso del buscador (fs. 704vta.).

7. No se ha emitido en la República Argentina una ley sobre la responsabilidad de los proveedores de servicios de intermediación en línea ni existe una disposición de fuente convencional que regule específicamente las responsabilidades por infracciones al derecho de autor u otros derechos en el entorno digital. En consecuencia, el marco jurídico está dado por las disposiciones de derecho común sobre responsabilidad civil, que imponen la apreciación de distintos presupuestos –antijuricidad, causalidad, factor de atribución y daño–, los que conducen a un balance entre distintos intereses en juego. Ello es así pues no se trata de un conflicto entre intereses puramente privados sino que se enfrentan exigencias que hacen al interés general de la comunidad –acceso a la información, prohibición de censura previa, libertad de expresión– y los imperativos que protegen derechos fundamentales del individuo, los que conforman, asimismo, el interés público.

El artículo 1° de la ley 26.032 establece: “La búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión”. Es innegable que este bloque de constitucionalidad se refleja en el artículo 13, inciso 1° , de la Convención Americana de Derechos Humanos –ley 23.054– y en la nutrida jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación según la cual la garantía de la libertad de expresión contiene la de dar y recibir información (Fallos 316: 703).

Sin embargo, no debe formularse una oposición neta entre los derechos a la libertad de expresión y acceso a la información, como valores fundamentales de las sociedades democráticas, por un lado y, por el otro, los derechos subjetivos integrados a derechos de la personalidad, con una dimensión individualista. En efecto, existe un movimiento omnipresente en el derecho civil, en el derecho constitucional y en el derecho comparado según el cual el respeto de la dignidad humana –en tanto respeto al componente de humanidad que es propio de cada uno y que comprende el cuerpo, la imagen y la intimidad– conforma también el interés público (confr. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 19/12/1966, artículos 6, 10, 16 y 17, entre otros; Rochfeld Judith, Les grandes notions de droit privé, Thémis, PUF, París, 2011, especialmente pág. 22).

Ello significa concretamente, que el juez debe ponderar con criterios de razonabilidad los límites recíprocos y el equilibrio entre los derechos fundamentales en juego, todos ellos integrantes del bloque de constitucionalidad.

8. 8. Las funciones de los motores de búsqueda implementados por la demandada y que están impugnados como conductas antijurídicas en este expediente son dos, a saber, el buscador de sitios de contenidos temáticos en general, clasificados, con breve descripción y enlace al sitio web, y el buscador de imágenes, que muestra en sus resultados la imagen en vista miniaturizada, la descripción y el enlace al sitio web (fs. 683).

Respecto de la primera función, la parte recurrente sostiene que debe reconocerse una responsabilidad objetiva de la empresa demandada, pues la herramienta tecnológica desarrollada potencia la probabilidad de producir daño a terceros y su actividad “implica el riesgo de un resultado de búsqueda dañoso para terceros ajeno a su millonario negocio” (fs. 1460).

Esta posición cuenta con apoyo doctrinal y jurisprudencial y, ante la ausencia de una regulación específica, se ha sustentado en el art. 1113, segundo párrafo, segunda parte, del Código Civil. No comparto ésta posición pues entiendo que no respeta el equilibrio de intereses en juego y que extiende forzadamente los conceptos de “cosa riesgosa” y “riesgo creado” a una realidad particular y extraña a los contextos que dieron justificación a la elaboración de la responsabilidad con factor objetivo de atribución (confr. Frene Lisandro, “Responsabilidad de los “buscadores” de Internet”, La Ley 2009-F-pág. 1219). Considero, asimismo, que los enfoques jurídicos que alientan posiciones extremas no responden a criterios de realidad y de adecuación al fenómeno de los servicios de intermediación en las redes digitales. En efecto, considero equivocada tanto la asimilación de estos protagonistas del desarrollo tecnológico con una suerte de “editores electrónicos” –y, por tanto, responsables de la transmisión de contenidos no autorizados o ilícitos a raíz de su función de control–, como la presentación de su papel como el de “meros carteros de Internet” (ver las diferentes posiciones en Lipszyc Delia, Nuevos temas de derecho de autor y derechos conexos, ed. Zavalía, Buenos Aires, 2004, p. 367).

Del examen de la prueba producida en materia informática, del dictamen del consultor técnico en informática por Yahoo de Argentina S.R.L., de las observaciones de ambas partes y de las contestaciones de la experta Lucila Anderson, me parecen demostradas las siguientes conclusiones: a) los buscadores de sitios muestran los resultados en base a un proceso automático que consiste en buscar coincidencias entre las palabras ingresadas por el internauta como palabras claves y las palabras que se encuentran en el sitio informado; los motores de búsqueda, si bien están programados por un equipo de programación (seres humanos), no editan manualmente los extractos de cada uno de los sitios ni preseleccionan los contenidos, salvo lo que resulte de los criterios de posicionamiento y de los filtros implementados por la demandada; b) existen herramientas tecnológicas a disposición de los titulares de los sitios de contenidos que les permiten aparecer en resultados preferentemente posicionados o no aparecer y no ser rastreados por los robots de los buscadores; c) existen millones de páginas en Internet y la razón por la cual los buscadores de la demandada no pueden contener todos los sitios se debe a razones de carácter legal, gubernamental y también a razones técnicas, estratégicas, comerciales y de diseño; y d) la eliminación o bloqueo genérico de todos los sitios que respondan a cierto patrón general, comporta una inevitable afectación del acceso a la información por cuanto significa poner en un plano de igualdad los sitios de contenidos lícitos, los sitios de noticias y de información de interés público y los de eventual infracción de derechos.

9. En este contexto considero que no es razonable imponer a la demandada –en ausencia de legislación específica que contemple todas las complejas variantes– la obligación sistemática de monitorear todas las páginas existentes en Internet a fin de ejercer un filtrado previo de todos los contenidos que resulten ilícitos o presumiblemente ofensivos según algún criterio. Aun cuando este mandato fuese de cumplimiento técnicamente posible, no resulta una obligación razonable para quien desempeña un papel relevante en cuanto a posibilitar con eficiencia el acceso de todos los usuarios a todo tipo de contenidos.

En el caso del buscador general de sitios, se ha constatado en el expediente que los contenidos de los sitios denunciados por la demandante y enlazados por hipervínculos a partir de la página del buscador, son injuriantes y violatorios de derechos al honor, al buen nombre y a la privacidad de la señorita Priscila Prete. La parte demandada en su rol de intermediario de servicios on linees responsable y la conducta antijurídica –con factor de atribución subjetivo– es la omisión de eliminar con diligencia de sus listados, los sitios que le fueron notificados de manera apropiada como infractores. Si una vez advertida e intimada por el afectado, la demandada no elimina el alojamiento en su página y el acceso a esa información, no puede excusarse en su carácter de mero intermediario de buena fe (conf. Lipszyc Delia, “Responsabilidad de los proveedores de servicios en línea por las infracciones del derecho de autor y derechos conexos en el entorno digital. Análisis de la jurisprudencia internacional”, OMPI-SGAE/DA/ASU/05/7 XI Curso académico regional OMPI/SGAE sobre Derechos de Autor y derechos conexos para países de América Latina, 3/11/2005).

En tal sentido, ni la legislación vigente en los Estados Unidos de Norteamérica –la Digital Millenium Copyright Act de 1998– ni la Directiva 2000/31/CE del Parlamento europeo y del Consejo del 8/6/2000 (D.O. L.178 del 17/7/2000, artículo 15, párrafo 1), establecen una obligación general de supervisión y monitoreo. Si bien las legislaciones citadas tienen distinto alcance y naturaleza, en ambas la “medida” de la diligencia que imponen a los motores de búsqueda (u otros proveedores de servicios de internet), a fin de eximirse de responsabilidad por daño causado por contenidos controlados por un tercero, es dar de baja a los usuarios infractores cuando toman conocimiento de la ilicitud de esos contenidos (confr. Waisman Agustín/Hevia Martín, “¿Qué deberes de cuidado tienen los motores de búsqueda?”, en Palazzi Pablo (Coordinador), La Responsabilidad Civil de los Intermediarios en Internet, Universidad San Andrés/Abeledo Perrot, 2012, p. 29 y ss., especialmente p.55).

La conducta antijurídica consiste, pues, en la omisión de eliminar de su listado de resultados las páginas de contenidos violatorios de derechos una vez que son notificados de su carácter ilícito. La condición de causalidad que justifica la responsabilidad del intermediario está configurada por su posibilidad de eliminar de su propia página de resultados, aquéllos que por su carácter injurioso generan daño que el proveedor del servicio de buscadores está en condición de evitar una vez que tomó conocimiento del material dañoso.

Tal como este Tribunal afirmó a partir de la causa n° 6103/2006 “Slapka Butler Pía c/Yahoo de Argentina S.R.L.” del 31/8/2010, razones de proporcionalidad exigen que la parte afectada individualice los sitios que impugna como lesivos de sus derechos pues en el balance de intereses, y aun considerando las superiores capacidades tecnológicas de la demandada, la protección expedida de manera genérica puede conducir a un bloqueo excesivo, sustrayendo información que interese a la comunidad y bloqueando el acceso a direcciones de contenidos lícitos. La persona afectada no sólo tiene derecho a reclamar que el intermediario sea diligente en la cesación del daño sino que tiene la obligación de contribuir a la viabilidad de ese resultado

Sin duda, el tribunal tiene la palabra decisiva para juzgar si existe violación de derechos personalísimos (honor, dignidad, intimidad). En el caso bajo examen, se observa que la comunicación eficaz se produjo con la notificación de la medida cautelar dictada por el juez de primera instancia el 31 de agosto de 2007.

10. 10. La actora identificó cinco sitios de contenidos injuriantes y ostensiblemente violatorios de sus derechos al honor, al buen nombre y a la intimidad. Pidió y obtuvo el dictado de una medida cautelar de alcance amplio –tal como era la línea jurisprudencial de la Sala al tiempo del dictado– que se ha revelado –en éste y en otros muchos expedientes– de imposible verificación (confr. esta Sala, causa “Slapka”, expediente citado, resolución del 31/8/2010). No obstante ello, identificó cinco sitios (fs. 1, 3, 6, 9 y 11 del expediente 8415/07) y consta que el sitio informado a fs. 133 (igsexo.ihateubuntu.com) ya había sido informado a fs. 9.

Ello significa que coincido con la afirmación del juez de fs. 147 del expediente n° 8415/07, en cuanto a que la demandada incurrió en incumplimiento; en efecto, el estándar de diligencia le imponía la inmediata eliminación de las cinco URLs concretamente identificadas por la actora. Es decir que, notificada de la medida cautelar el 18/9/2007, la parte demandada la había incumplido al 26/10/07 y sólo demostró haber acatado el mandato el 28/11/2007 (fs. 174, expediente citado).

Disiento con la señora juez de primera instancia en este punto pues estimo que el daño de la señorita Priscila Prete fue inmediato y que la profesionalidad de la demandada imponía un patrón de diligencia acorde con su aptitud tecnológica (artículos 512 y 902 del Código Civil). Si bien es verosímil que las empresas que contrataban a la actora se retrajeran al ver su nombre y persona asociada con sitios de acompañantes, oferta de sexo y pornografía (fs. 607/608), no hay prueba o indicio que permita dar por demostrada la existencia del daño material.

No obstante, considero obvio el daño espiritual y procederé a fijarlo prudencialmente (art. 165, último párrafo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). En tal sentido y puesto que la conducta antijurídica que justifica el resarcimiento se extendió del 19 de septiembre al 28 de noviembre de 2007, propicio que el sufrimiento espiritual de la demandante sea resarcido en concepto de daño moral por la suma de $ 50.000 (artículos 1109, 512 y 902 del Código Civil; artículo 165, último párrafo, Código Procesal). Este capital llevará intereses a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento de documentos a treinta días, a partir del día siguiente al de la notificación de la medida cautelar, esto es, el 19 de septiembre de 2007 y hasta el efectivo pago.

11. La demanda contiene asimismo la pretensión de cese de uso comercial y no autorizado de la imagen de la actora en el servicio de “buscador de imágenes” de Yahoo! y resarcimiento de daños y perjuicios por violación de sus derechos sobre su imagen y autodeterminación (fs. 130/131vta. del escrito de demanda, expediente 9847/07).

El punto es abordado por la sentencia de primera instancia en el considerando 7° y suscita agravios de la parte recurrente. La actora considera inaplicable la doctrina norteamericana que hace excepción a la responsabilidad en casos de “fair use”; invoca los niveles de protección a los derechos de autor otorgados por los tribunales norteamericanos en las causas “Metro Goldwyn Mayer Studios Inc. et al. vs. Grokster Ltd. et al.” y “Napster”; y cuestiona lo que considera una equivocada interpretación del artículo 31 de la ley 11.723.

En estos autos se ha impugnado la conducta del buscador de imágenes en razón de la aparición en sus resultados de las fotos de la señorita Priscila Prete en vista miniaturizada (“thumbnails”), tal como aparecen en las copias de fs. 105 y 106. Destaco que no se ha demostrado la relación entre estos retratos y sitios de contenido sexual o pornográfico, sino que el reclamo se sustenta en la violación a la protección que el art. 31 de la ley 11.723 otorga al retrato de una persona humana, consagrando el derecho autónomo a la imagen personal, con independencia de si se configura además la violación al derecho a la dignidad, al honor y a la intimidad.

El dictamen pericial expresa que en el listado de resultados del buscador de imágenes pueden aparecer imágenes que no corresponden a la persona cuyo nombre se ha insertado pues la herramienta tecnológica no identifica la fisonomía de una persona o si la imagen responde al contenido semántico de la palabra ingresada, sino que detecta y anexa las URLs que contienen la palabra ingresada como patrón de búsqueda y que además tienen una imagen (fs. 704). La lista de referencias exhibe muestras de pequeño tamaño e inferior nivel de resolución, junto con un vínculo para tener acceso a la página de origen. Lo que el buscador realiza es detectar cuáles de las imágenes publicadas en la www tienen un texto asociado que coincida o responda a alguna de las palabras claves ingresadas por los internautas (fs. 719vta. y fs. 727vta., dictamen del consultor de parte). El buscador no puede discernir cuál miniatura de imagen corresponde a la fisonomía de la actora.

Ahora bien: no he podido tener la experiencia personal del nivel de definición del retrato o imágenes cuestionadas pues, como resultado del cumplimiento de la medida cautelar, Yahoo! dejó de informar URL alguna al introducir el nombre de la actora en el patrón de búsqueda por imágenes. En la actualidad, la página del motor de búsqueda de la demandada hace saber que no tiene resultados para mostrar.

En numerosos casos esta Sala ha intervenido en solicitudes de medidas cautelares de cese de exhibición de fotografías en los resultados de los motores de búsqueda más utilizados en nuestro medio. En la gran mayoría de los casos se negó la verosimilitud del derecho pues se afirmó que lo pretendido suponía un examen pormenorizado de la protección dispensada por el artículo 31 de la ley 11.723, como así también determinar en qué medida resultaba aplicable lo dispuesto en el artículo 10 del Convenio de Berna, todo lo cual desbordaba el marco cognitivo limitado de las medidas cautelares (esta Sala, causa 4096/06 “Spina Julieta c/Yahoo de Argentina SRL y otro” del 22/9/2009; causa 11.579/2008 “Cupito Alejandro Martín c/Yahoo de Argentina SRL y otro” del 8/9/2009; causa 4459/06 “Tavella Salvatico Paula Natalia c/Yahoo de Argentina SRL y otro s/medidas cautelares” del 16/2/2012 y sus citas).

En este expediente, con abundante prueba y extensos argumentos de ambas partes litigantes, deben ponderarse las conductas impugnadas como antijurídicas, a la luz de la protección constitucional de la libertad de expresión y de acceso a la información, como así también de los convenios internacionales de protección de los derechos de autor y de la legislación nacional que tutela el retrato o imagen de la persona humana, como desmembramiento del derecho a la dignidad personal que integra el bloque de constitucionalidad.

12. La causa “A&M Recors Inc. v. Napster Inc.” que invoca la demandante no parece asimilable al presente, pues la infracción consistía en violación a los derechos de reproducción y distribución de los titulares de sound recordings –archivos musicales– protegidos por derecho de autor. El caso “Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc. et al. vs. Grokster Ltd. et al.”, también citado por la recurrente, fue fallado por la Corte Suprema de los Estados Unidos en 2005, e involucra intercambios de archivos sonoros o audioviduales de usuario a usuario en la red, lo cual lo diferencia del caso en juzgamiento. Sin embargo es interesante destacar que la Corte Suprema juzgó que el tribunal de grado inferior había valorado de manera exagerada los preceptos constitucionales que estimulan la creación de nuevas tecnologías frente a programas desarrollados por los demandados para infringir con plena conciencia los derechos intelectuales (Emery Miguel Ángel, Evolución de la tecnología y de la jurisprudencia norteamericana en la distribución no autorizada de contenidos protegidos por la propiedad intelectual. Los casos “Napster” “Verizon” y “Grokster” y la ley argentina”, ED 215-642).

Una mayor proximidad analógica encuentro en el caso fallado por tribunales norteamericanos in re “Leslie A. Kelly v. Arriba Soft Corporation” (9th. Cir., 6/2/2002). El actor era un fotógrafo profesional particularmente conocido por sus imágenes del oeste norteamericano, que había publicado sus fotografías en su sitio web. La demandada operaba un motor de búsqueda en internet que mostraba sus resultados en forma de “thumbnails” o pequeñas imágenes. Cliqueando sobre la vista en miniatura, el internauta podía ver una versión de mayor tamaño de tal imagen, en el mismo sitio de Arriba Soft. La Corte de Apelaciones consideró que la demandada operaba su sitio con propósitos comerciales, pero que la reproducción en “thumbnails” por parte de Arriba Soft estaba destinada a un propósito diferente –pues eran vistas mucho más pequeñas y de menor resolución y no las había comercializado ni se había demostrado que perjudicaran el mercado de las fotografías de Kelly–, con lo cual la utilización como “thumbnails” podía calificarse de “fair use” en el sentido de la excepción del artículo 107 de la “Copyright Act” de 1976. No obstante, el tribunal llegó a distinta conclusión respecto de la imagen de tamaño completo que aparecía con sólo cliquear en la vista, dentro del propio sitio de Arriba Soft, y resolvió remitir el caso a primera instancia para un nuevo tratamiento de la cuestión (Villalba Carlos-Lipszyc Delia, El derecho de autor en Argentina, 2da. edición actualizada, Buenos Aires, La Ley, 2009, p. 527/530).

13. La obra fotográfica está protegida por el bloque jurídico de la propiedad intelectual, tanto de fuente convencional como interna (artículos 2.1. y 7.4 de la Convención de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, Acta de París de 1971, enmendada en 1979 y aprobada en la República Argentina por ley 25.140; en la fuente interna, ley 11.723). Cuando la imagen es una fotografía o representación identificable de la figura humana, recibe en nuestro derecho un tratamiento diferenciado pues, aun cuando el fotógrafo titular de los derechos intelectuales haya cedido sus derechos patrimoniales y morales sobre su creación, incluso entonces, la persona humana goza del derecho contemplado en el artículo 31 de la ley 11.723 que pertenece a la órbita de los derechos personalísimos.

Esta norma establece: “El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto del padre o la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre. La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daños y perjuicios. Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público”.

La simple reproducción no autorizada de la imagen de la persona afecta el derecho que protege la ley 11.723 y genera por sí solo un daño moral o espiritual representado por el disgusto de ver avasallada la propia personalidad (conf. Cámara Nac.Civil, Sala H, “S.L.J. c/América Televisión S.A. y otros”, 21/2/2011; Sala L, 4/9/2007 in re “M.F.R.R. c/Gillmore S.R.L. y otro s/daños y perjuicios”, La Ley on line AR/JUR/7188/2007). La noción de “puesto en el comercio” es apreciada con criterio amplio pues toda exhibición o difusión con cualquier finalidad entra en la categoría y no es necesario ni el espíritu de lucro del intermediario, ni que la lesión espiritual derivada de la utilización no autorizada de la imagen se acumule con el daño al honor, a la intimidad o a la privacidad pues se trata de una protección autónoma que da derecho a solicitar el cese del uso no autorizado (conf. Emery Miguel A., en Belluscio Augusto –Director– Código Civil y leyes complementarias, tomo 8, p. 259 y ss., especialmente pág. 386/398).

La protección sólo cede si se dan circunstancias que tengan en mira un interés general de la comunidad. Desde este enfoque, considero que las pequeñas imágenes de fs. 105/106 no tienen una finalidad educativa, científica o cultural.

Con relación a las otras excepciones contenidas en el art. 31 de la ley 11.723, por una parte se sabe que son imágenes captadas en páginas de internet, pero se desconoce en qué contexto o si fueron captadas en ocasión de la cobertura de acontecimientos públicos. Por lo demás, parece exagerado sostener que la difusión y reproducción de la imagen de la actora persiga un bien superior colectivo (en el sentido de las excepciones a la protección contemplada en el art. 31 de la ley 11.723 infine; Emery Miguel A., obra citada, pág. 397).

Existe, no obstante, un elemento fáctico que perjudica a mi modo de ver el derecho de la demandante y es que no ha demostrado y no se desprende del dictamen pericial, que el retrato de Priscila Prete fuese reproducido y difundido en el propio sitio de Yahoo! de otra forma que no sea en vista de pequeño tamaño y bajo nivel de resolución.

En efecto, del acta notarial del 1/6/2007 (fs. 1) sólo resulta el uso de la imagen de la actora como aparece en la impresión (fs. 2), que revela la presentación de vistas miniaturizadas. La elaboración de “thumbnails” es un uso transformativo que no compite con la imagen en su versión original y, en tanto el hipervínculo envía al internauta al sitio que contiene la versión original y el programa desarrollado por la demandada sólo la capta y la transforma con fines de referencia, a fin de listar la imagen en sus resultados informativos, creo que esta práctica se revela de gran utilidad para favorecer el acceso a la información.

Ello significa que, en el balance de intereses que debo efectuar y en tanto no se acumule otra infracción vinculada con el derecho al honor, a la dignidad y a la intimidad de la persona retratada, la producción y difusión de “thumbnails” no compromete por sí sola la responsabilidad del proveedor del servicio de motores de búsqueda.

A la misma conclusión, si bien en un contexto diferente –pues se discutía la responsabilidad del proveedor de servicios de motores de búsqueda frente a violaciones a derecho de autor, que no es el caso analizado en este párrafo–, arribaron tanto el Tribunal Grande Instance de París (1° secc.20/5/2008, “Société des Auteurs des Arts Visuels et de l’Image Fixe-S.A.I.F. v. S.A.R.L. Google France ») como la Corte de Apelaciones de París, al intervenir en apelación (26/1/2011). Este último tribunal, con razonamiento basado en el derecho francés, estimó que el intermediario no había excedido su función neutral conforme a la ley 2004-575 del 21/6/2004 (Millé Antonio, « Motores de búsqueda en Internet y Derecho de Autor. Las casos judiciales de la ‘generación Google’ », JA 2008-IV-1274).

Reitero las circunstancias que me permiten llegar, en el caso, a la liberación de la demandada por su responsabilidad como motor de búsqueda de imágenes: a) no hubo vinculación entre el retrato de la actora con sitios de contenidos pornográficos, injuriantes o lesivos al honor de las personas (situación que, de presentarse, comportaría la aplicación del régimen de los considerandos 8° a 10° del presente), y b) la conducta del intermediario consistió en la elaboración y presentación de listados de vistas miniaturizadas (que no incluyeron la versión completa de la imagen dentro del propio sitio Yahoo!). En estas circunstancias, estimo que corresponde privilegiar la función de acceso a la información que cumple el motor de búsqueda de imágenes. Coincido, pues, con la decisión de la primera instancia en el sentido de liberar de responsabilidad a la demandada por la pretensión de resarcimiento por uso no autorizado de la imagen de la actora, en las condiciones que resultan de las constancias de la causa y en el estado de hechos que se verifica a la fecha de este pronunciamiento.

Por lo expuesto, expreso mi voto por la confirmación parcial de la decisión de primera instancia y por la revocación en cuanto a que, en esta sentencia, se declara responsable a Yahoo de Argentina S.R.L. y se la condena a indemnizar a la actora, señorita Priscila Prete, con la suma de $ 50.000 (pesos cincuenta mil), en los términos del considerando 10°. Propicio que las costas sean distribuidas en un 80% a cargo de la demandada y en el 20% restante a cargo de la actora, en atención a la complejidad de la materia y al modo en que se resuelve, que revela que la demandante se vio en la obligación de promover este litigio en defensa de sus derechos (art. 68, segunda parte, Código Procesal).

Los doctores Francisco de las Carreras y Martín Diego Farrell adhieren al voto que antecede.

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En atención a lo deliberado y resuelto en el Acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE: modificar parcialmente la sentencia de primera instancia y condenar a Yahoo de Argentina S.R.L. a indemnizar a la actora, señorita Priscila Prete, en la suma de $ 50.000 (cincuenta mil pesos), en los términos del considerando 10°. Con costas a cargo de la parte demandada en un 80% y en el 20% restante a cargo de la actora.

En atención al mérito, a la extensión, a la eficacia de la labor desarrollada por cada profesional en el principal y en el incidente de medidas cautelares, las etapas cumplidas y lo dispuesto por el art. 279 del Código Procesal, se fijan los honorarios del letrado patrocinante de la actora y apoderado a partir de fs. 605, Dr. Adolfo M. Leguizamón Peña, en pesos veintiséis mil ($ 26.000), los de la letrada patrocinante de la misma parte a fs. 1268, Dra. Leonor Lisman, en pesos once mil ($ 11.000) y los de la dirección letrada y representación de la demandada, Dres. Marianela Benavides, Jacqueline Berzon, Rodrigo Cruces y Flavia V. Bevilacqua, en pesos diez mil ($ 10.000), pesos mil ($ 1.000), pesos veintidós mil ($ 22.000) y pesos mil ($ 1.000), respectivamente (arts. 6, 7, 9, 10, 19, 33, 37 y 38 del arancel de honorarios de abogados y procuradores).

Por la labor desarrollada en la incidencia resuelta a fs. 1400/1411, y de acuerdo con el criterio seguido por el Tribunal cuando éstas son planteadas durante la sustanciación de la prueba (ésta Sala causas, 1837 del 3.5.83, 1205 del 21.11.86 y 1155 del 31.5.91, entre otras), se fijan los honorarios del letrado apoderado de la actora, Dr. Leguizamón Peña, en pesos trescientos cincuenta ($ 350); arts. cit. del arancel.

Atendiendo a análogas razones, en lo pertinente, a la importancia que sus dictámenes tuvieron para resolver la cuestión y a la adecuada proporción que los honorarios de los peritos deben guardar con los de los profesionales de las partes (art. 478, primer párrafo del Código Procesal y Corte Suprema, Fallos: 300:70, 303:1569, entre otros), se fijan los de la experta en informática, Lucila Anderson, en pesos dos mil ($ 2.000).

Por la labor desarrollada en la Alzada, valorando el monto disputado y el éxito obtenido, se regulan los honorarios del letrado apoderado de la actora, Dr. Leguizamón Peña, en pesos doce mil quinientos ($ 12.500) y los del letrado apoderado de la demandada, Dr. Cruces, en pesos diez mil ($ 10.000); arts. 14 y citados del arancel de honorarios de abogados y procuradores.

Regístrese, notifíquese, agréguese copia certificada a la presente en los autos 8415/2007 “Prete Priscila Daniela c/ Yahoo de Argentina SRL s/ medidas cautelares” y devuélvase.

María Susana Najurieta – Francisco de las Carreras – Martín Diego Farrell.